在高層對P2P監(jiān)管進行緊鑼密鼓的“頂層設計”之際，一些機構開始思索P2P平臺的“底層架構”。
本月在華南國際經濟貿易仲裁委員會主辦的 “中國資本市場與金融創(chuàng)新法律問題”研討會上，招商銀行法律與合規(guī)部副總經理黃斌透露了招行P2P業(yè)務“小企業(yè)e家”的法律細節(jié)：與業(yè)內常見的“居間”關系不同，招行在其中擔當“見證”職能，對交易的主導權要“弱于居間關系”。
晦澀的法律術語背后，是機構對自身定位的思量。監(jiān)管層一直倡導P2P平臺堅守中介角色，避免過多介入交易，“見證”是不是比“居間”更好的選擇，能否推廣到其他平臺？定位不同，是否帶來操作層面的改變？經過多方采訪，記者試圖還原招行P2P背后的法律邏輯。
銀行切入P2P五路徑
從平安“陸金所”、包商銀行“小馬Bank”到招商銀行“小企業(yè)e家”，正規(guī)金融機構已成批切入P2P市場。在黃斌看來，銀行進入P2P市場有5種渠道。
最初的形式是通過網絡交易，以“多對一委托貸款”。“2003年左右就出現了，我記得民生銀行曾開辦過，但被監(jiān)管機構叫停。”黃斌說，事隔十年仍無銀行重啟這一業(yè)務，“個人認為還有值得探討的空間”。
第二種是“居間、撮合模式”，亦是P2P行業(yè)主流。根據“合同法”條款，居間關系的定義是“向委托人報告訂立合同的機會，或者提供訂立合同的媒介服務”。提供借款人信息、撮合交易，正是P2P平臺的基本功能，因此絕大部分P2P平臺都自認“居間人”，盡管現行的平臺擔保“潛規(guī)則”使得居間關系并不純粹。
“招行的P2P業(yè)務是第三種模式，即見證業(yè)務。”黃斌說，“這依托銀行已經有的經營范圍為基礎，與居間撮合模式相比，相對主導權下降。”
第四、第五種模式中，銀行并非交易平臺或撮合人。前者是指銀行借助P2P平臺，將信貸資產或其受益權放在上面流轉，充當“供貨人”；后者是指銀行為P2P提供托管結算，獲益有限。
司法人士一般認為，“去擔保”后的P2P平臺作為居間人，所負法律責任極小，符合“信息中介”的角色定位。但從“合同法”條款看，平臺若“隱瞞重要信息”或提供“虛假信息”，亦須承擔賠償責任。
最高人民法院民二庭副庭長劉竹梅在同一個論壇上表示，最高法正在研究民間借貸的司法解釋，其中明確P2P平臺在發(fā)生借款糾紛時，也要承擔相應責任。“至于承擔百分之百，還是二分之一、三分之一？是我們要研究的。”
若如黃斌所言，P2P平臺作為“見證人”而非居間人，能否取得更中立的地位？在發(fā)生借款糾紛時如何劃分責任？對21世紀經濟報道記者的追問，黃斌表示因涉及商業(yè)秘密而不便透露。
居間與見證爭議
到底什么是見證業(yè)務？錦天城（深圳）律師事務所高級合伙人徐飚對21世紀經濟報道記者表示，國內官方的見證業(yè)務即是“公證”，由官方的“公證處”負責對合同等內容提供具有法律效力的公證。“國外沒有公證處，因此普遍由律師提供見證服務。”
國內公證處出具公證的要求較高，“一些活動滿足不了公證處的標準，但本身是合法合規(guī)的，也可以由律師出具見證。”徐飚說，但律師只能對行為的“真實性”以及見證內容的合法性提供意見。
他認為，見證是一項不需準入的業(yè)務，見證人需具有權威性。工商局及部分股交中心也曾想對股權轉讓提供見證，但并未發(fā)展起來。
招行P2P業(yè)務的“見證”到底指什么？其“小企業(yè)e家”的業(yè)務頁面透露了一些細節(jié)。
從一款“e+穩(wěn)盈融資項目”的融資用途說明看，融資企業(yè)以手中的應收賬款為質押，向投資者取得融資；而招行見證“融資人本筆應收賬款中的銀行承諾兌付金額大于融資本息。”
《小企業(yè)E家會員服務協議》則有此條款：招商銀行作為項目見證機構，已對融資方信息進行審核；項目融資方持有未到期應收款項，此應收款項已獲得銀行憑證形式的到期兌付承諾；應收款項到期時由招商銀行對融資方還款環(huán)節(jié)中到期應收款項的兌付過程進行控制，并由項目委托的第三方支付公司上海銀聯電子支付服務有限公司進行資金監(jiān)管及本金、利息清算。
這似乎意味著，融資方信息真實性、還款來源保障以及資金監(jiān)控過程，均在招行的見證范圍內。值得注意的是，“銀行憑證形式的到期兌付承諾”并未言明，有從業(yè)人士猜測是類似銀行承兌匯票一類的資產，用于擔保融資方賬面應收賬款的回收。
“界定見證范圍非常關鍵，律師一般不對所見證合同的具體內容發(fā)表意見。”徐飚說，倘若招行見證范圍包括上述三點，則產生借款糾紛時可能要負賠償責任，其負擔甚至重于居間關系。
中央財經大學金融法研究所所長黃震則對21世紀經濟報道記者表示，由于招行提供了信息撮合、交易媒介服務，實質上亦構成居間關系，并非純粹的見證，P2P平臺純以“見證”展業(yè)尚無成功嘗試。